Em setembro de 2024, diversas empresas que contratam previamente sua demanda de energia (estimada na expectativa de consumo dentro de um período), receberam notificações da Energisa Mato Grosso para que efetuassem o pagamento do ICMS retroativo sobre a demanda, desde o desembolso ocorrido pela distribuidora em 30/09/21, corrigido pelo IPCA, até 30/08/2024.
De acordo com o porte e atividade da empresa, é obrigatória a contratação prévia da demanda que a empresa necessitará. Ou seja, a demanda contratada é o volume de consumo que uma empresa tem e contrata a distribuidora da sua região para garantir o abastecimento ao longo dos meses, gerando expectativa de consumo para a distribuidora e abastecimento ininterrupto para as empresas.
Isso significa que um contrato de fornecimento de energia elétrica por demanda será formalizado, indicando o valor que a empresa vai pagar referente aos kilowatts contratados, independentemente de a empresa consumi-los 100% ou não.
Contudo, o Estado de Mato Grosso exigia da distribuidora todos os tributos sobre a demanda contratada e não apenas sobre o efetivo consumo. Por causa disso, a Energisa repassava os mesmos tributos à Unidade Consumidora, independentemente se houve o consumo efetivo ou não.
Essa situação gerou uma onda de processos promovidos por essas empresas com grande necessidade de energia para suas operações, tendo como fundamento que o ICMS só é devido quando houver o efetivo consumo, conforme precedentes do STJ e STF.
Nessas ações, a Energisa, por força de decisão judicial proferida pelo TJMT, deixou de onerar as UC’s do recolhimento do ICMS sobre a demanda.
A aludida decisão havia determinado que a Energisa não realizasse o destaque (exclusão do ICMS) nas faturas, ou seja, a cobrança e o respectivo repasse ao Estado dos valores do tributo incidente sobre a demanda.
Contudo, a Energisa, não aplicando devidamente os termos da decisão judicial (não cobrança do ICMS sobre a demanda), deixou de fazer a cobrança sobre a energia consumida.
Pouco tempo depois, o Estado de MT ingressou com uma ação de cobrança contra a Energisa para pagamento do ICMS devido pelas UC’s, na qual houve um Termo de Acordo Extrajudicial entre as partes litigantes.
Nesse acordo, a Energisa se comprometeu a pagar o ICMS exigido por MT e a readequar as faturas para consignar a tributação apenas sobre a energia efetivamente consumida.
Agora, a Energisa, achando-se no direito de pleitear o ressarcimento retroativo do ICMS que deixou de cobrar por equívoco na interpretação do pronunciamento judicial, vem ao judiciário exigir o tributo retroativo corrigido desde a data do desembolso, utilizando-se da via inadequada, além de cometer outros vícios processuais e de direito, especialmente por inexistir qualquer ilicitude na conduta das empresas que não deram causa aos atos omissos da distribuidora (repasse do ônus tributário às UC’s) e, consequentemente, aos prejuízos por ela suportados.
Diante disso, é imperioso que as empresas que se encontrem nessa situação busquem, imediatamente, a assessoria jurídica de profissionais qualificados para combater essa ilegalidade.
João Alexandre Furtak de Almeida é advogado Especialista em Direito e Processo Tributário e atua no Nelson Wilians Advogados.